Urząd Gminy Strzegowo Biuletyn Informacji Publicznej

Strzegowo 04.04.2013 r.

271.5.2013

Zamawiający:

Gmina Strzegowo

06-445 Strzegowo

ul. Plac Wolności 32

Wszyscy uczestnicy

postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego

dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Przebudowę wewnętrznej instalacji technologicznej i sterowniczej na oczyszczalni ścieków w Strzegowie mająca na celu poprawę efektywności oczyszczalni ścieków

Postępowanie jest przedmiotem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia o zamówieniu: 111384 - 2013; data zamieszczenia: 20.03.2013.

Wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

                W związku z wystąpieniem wykonawców o wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zgodnie z art. 38 ust.  2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), udziela wyjaśnień.

Wykonawca zadał następujące pytania:

1. Prosimy o zmianę zapisów Projektu umowy w § 11 poprzez zmianę sformułowań „opóźnienie” na „zwłoka”.

Zapisy w dotychczasowej formule powodują, iż wykonawca zobowiązany będzie do ewentualnego odszkodowania nawet w sytuacji, gdy nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie umowy w terminie. Sprzeczne jest to z istotą umów o roboty budowlane, w których wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy z własnej winy.

Jest to zatem zapis krzywdzący dla wykonawcy i stawiający go w podporządkowanej pozycji w stosunku do zamawiającego niezależnie od przyczyn ewentualnego niewykonania umowy w terminie.

Dokonując wykładni przepisu art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. (Dz. U. 1964r., Nr 16, poz. 93 ze zm.) należy wskazać iż prawo rozróżnia dwa przypadki nienależytego wykonania zobowiązania, tj. opóźnienie oraz zwłokę.

Z opóźnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.

Jak wynika z poglądów judykatury wyrażonych chociażby w wyroku Sądu Najwyższego wydanego w dniu 11 lutego 1999r., w sprawie o sygnaturze akt III CKN 166/98 (publ. LEX nr 521867) kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 kc), tj. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z nie dołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 kc), czyli jego winy w postaci, (co najmniej), niedbalstwa.

Oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika (476 kc) – nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 kc domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

A zatem posłużenie się instytucją opóźnienia narazi Państwa na ewentualne poniesienie zarzutu nieważności tegoż zapisu, w oparciu o przepis art. 58 kc, co do jego skutków.

Niezależnie od powyższych rozważań na temat legalności niniejszych zapisów wskazać należy, iż skoro wykonawcy zostaje narzucone całkowite ryzyko niewykonania umowy  terminie, nawet w sytuacji, gdy przekroczenie terminu wynikać będzie z przyczyn od niego niezależnych, to w pełni jest on uprawniony do żądania wyższej gratyfikacji finansowej z tytułu zawarcia i wykonania umowy o roboty budowlane, co wiązało się będzie z poniesieniem przez zamawiającego wyższych kosztów realizacji zamówienia.

2. Czy Zamawiający przewiduje dokonanie płatności za pomocą faktur częściowych?

3. W celu przywrócenia równowagi stron pomiędzy zamawiającymi umowę prosimy o ustanowienie kary umownej płatnej przez Zamawiającego z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych w art. 145 ustawy PZP, w wysokości 20 % wartości wynagrodzenia.

Odpowiedzi

Ad. 1

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów projektu umowy.

Pomimo, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający dopuścił taką zmianę, obecnie posiada nową interpretację tych zapisów. W obecnej ocenie Zamawiającego powyższe zapisy zabezpieczają jego interesy w relacjach z wykonawcą robót budowlanych, gdyż odpowiada on nie tylko za działania i zaniechania własne ale także osób za pomocą których zobowiązanie wykonuje, albo którym wykonanie zobowiązania powierza. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, nie ma żadnych legalnych przeszkód  ku temu, aby zakres odpowiedzialności wykonawcy ukształtować właśnie w taki sposób jak to przewiduje §12 ust 1 pkt 1 projektu umowy. Stanowisko to poparte jest orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 roku wydanego w sprawie o sygn. akt V ACa 267/2010 (Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2011/1 poz. 5 str. 28) "zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika zgodnie z art. 471 k.c. Stosownie do treści tego przepisu oraz art. 472 k.c. także zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Jednakże art. 472 k.c. nie ma charakteru umowy bezwzględnie obowiązującej. Stosownie bowiem do treści art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przyjąć w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu oznaczonych, niezawinionych okoliczności i nie ma przeszkody aby strony umówiły się, żeby odszkodowanie z tego tytułu przybrało wtedy postać kary umownej. W sytuacji gdy strony umowy zastrzegły w sposób wyraźny i jednoznaczny, że na rzecz zamawiającego zastrzeżona została kara umowna za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru, a nie tylko w przypadku opóźnienia zawinionego (zwłoki) powód nie może podnosić zarzutu, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy powstało na skutek okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, skoro roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje w tym przypadku na sam fakt opóźnienia bez względu na przyczynę."

Podobnie czytamy w wyroku Sadu Najwyższego syg. akt IV CKN 300/01(źródło:LEX nr 251531) "Z art. 471 k.c. wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej nie tylko jego zawinionym zachowaniem, ale także innymi okolicznościami. Przepis art. 473 k.c. zaś jednoznacznie pozwala na to, aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle wspomnianych przepisów, uznać więc należy możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika. Nie ma też żadnych przeszkód, aby strony umówiły się, że odszkodowanie to przybierze, również i wtedy, postać kary umownej."

W ocenie Zamawiającego twierdzenie Wykonawcy, iż kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika i nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił domniemanie wynikające z art. 471 kc, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności,  za które ponosi odpowiedzialność jest chybione. Jeżeli bowiem umowa pomiędzy stronami to przewiduje, można naliczać kary umowne za opóźnienie. Potwierdza to przytaczany przez Wykonawcę wyrok Sądu Najwyższego syg. akt. III CKN 166/98(LEX nr 521867) "Kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), tj. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika - o ile, strony inaczej się nie umówiły ani co innego nie zastrzega szczególny przepis ustawy - z nie dołożenia przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.),...."

 Trudno też zgodzić się z zarzutami Wykonawcy jakoby takie sformułowanie §12 w zakresie kar za opóźnienia stanowiło naruszenie zasad współżycia społecznego. Zamawiający bowiem w projekcie umowy §14 "zmiany postanowień umowy" przewidział możliwości zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia np. w przypadku zmiany rozwiązań technicznych w dokumentacji projektowej spowodowanych wadami dokumentacji projektowej; w przypadku opóźnień spowodowanych opieszałością organów administracji wydających decyzje administracyjne, w tym decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego.

Ad. 2

Zgodnie z zapisami Załącznika Nr 6 do SIWZ – Projektu umowy § 6 ust 12  Nie przewiduje się częściowych odbiorów robót.

Ad. 3

W celu przywrócenia równowagi stron zamawiający dokonuje zmiany Projektu umowy poprzez dodanie w § 12 ust.1 pkt 4: „4) za rozwiązanie umowy wynikające z winy Zamawiającego w wysokości 20% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, za wyjątkiem wystąpienia sytuacji, przewidzianej w art. 145 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych”.

Jednocześnie informujemy, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły też inne pytania na które odpowiedzi przygotowują autorzy dokumentacji projektowej. Jak tylko uzyskamy odpowiedzi, niezwłocznie prześlemy je Wykonawcom, którzy zwrócili sie do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zamieścimy je na stronie internetowej.

               Wójt Gminy Strzegowo

               /-/ Wiesław Zalewski